第一部分：刷量、刷量平台

刷量的概念、常见的刷量行为、刷量方式、刷量服务运作体系、虚假流量来源。

刷量，流量造假，是指通过自动化或者人工等作弊手段制造虚假用户访问数据，伪造电商、直播间的虚假访问人数、互动人数、成交单量、播放量、下载量、转评赞数量等。

一、常见的刷量行为有：

①为电商刷单炒信。

②为抖音、快手、小红书、微博等刷转发、评论、点赞、刷直播间人气、刷播放量等。

③为视频、软件刷播放量、下载量等。

二、刷量的方式：

1、人工刷量。

刷量组织者通过微信群、QQ群或刷量平台传播刷量兼职信息；兼职人员在接受任务后，点击刷量组织者提供的刷量任务。

2、机器刷量，分两种：

①使用挂机、刷量平台的刷量。

②使用侵入、劫持技术、控制程序，修改数据实现的刷量。

通过非法获取个人信息注册或者非法渠道购买 网络账号后，用刷量脚本结合群控或云控软件的非侵入控制型“组织刷量”为主流方式。

三、“组织刷量”的运作体系。

组织刷量行为已经形成了黑灰色的产业链，包括：

①卡商、号商。

②技术支持者：群控及云控系统、刷量软件、改机工具等自动化工具开发。

③刷量组织者：刷量平台的经营者、刷量群主 、刷量中介、刷量工作室等，为他人提供刷量服务。

刷量组织者上可对接各种工具、资源提供者，下可对接大量“刷手”与需求方，处于整个刷量产业链的核心位置。

四、虚假流量来源。

虚假流量的来源，关系到刷量行为是否违法是否构成犯罪以及构成什么犯罪。

1、虚假流量主要来自于网络用户，以自有真实账户或购买的账户、虚拟账户进行访问。

2、通过技术手段进行刷量。

①协议破解，即通过破解客户端 与服务器通信中的通讯协议与算法，伪造相应的请求及参数直接访问通信接口达到刷量目的；

②群控及云控系统刷量，即通过手机芯片虚拟分割、手机批量控制实现刷量

③基于“肉鸡”的控制刷量，即通过技术入侵他人计算机设备，在使用人不知情时操 控设备，实施刷量操作。

第二部分：刷量的定罪量刑标准

刷量公司平台的老板、刷手、刷量中介被抓怎么判刑，判几年，经常存在争议，网络刷量案件，是新型网络犯罪案件案件，存在取证难、定性难的特点，是否构成犯罪，构成什么犯罪，要看虚假流量的来源、“转评赞”等刷量行为的具体方式。

为直播间刷人气、虚假转评赞等刷量行为构成犯罪的，常见的罪名有：非法经营罪、虚假广告罪、使用一些技术手段刷量的，还有可能涉嫌非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算信息系统罪等。

①刷量、刷人气等构成非法经营罪的，判决五年以下有期徒刑、情节特别严重的，判决五年以上15年以下有期徒刑。

个人非法经营数额在5万元以上，违法所得2万元以上，就达到非法经营罪的定罪标准。

单位非法经营数额在15万元以上，违法所得5万元以上，就达到非法经营罪的定罪标准。

注意：提供有偿涨粉、刷点赞、刷点击量、虚增直播间人气、有偿删帖等服务是否构成非法经营罪存在很大的争议，争取认定为不正当竞争和民事侵权。

2、网络水军刷量控评、刷单行为构成虚假广告罪的，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

3、使用技术手段刷量、刷榜、转评赞、虚增直播间人气，有可能构成非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪。

刷量构成非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪的，判决3年以下有期徒刑，情节严重的，可判3到7年有期徒刑。

违法所得5000元以上构成犯罪，两万五千元以上，可能面临3年以上的基准刑。

第三部分：刷量案件如何争取无罪和罪轻的处罚

随着司法机关对虚假流量犯罪打击力度的持续加大，有些刷量平台的老板、刷手、刷量中介被刑事立案甚至被判刑，这应该引起所有流量从业者的重视，要想在流量行业创业，必须知道如何规避自己的刑事犯罪风险。

我们律师在办理此类案件时，要掌握此类案件的特点和专业知识，争取能维护好涉案人员的合法权益，为他们争取到最轻的处罚。

一、从定性上争取：刷量行为不构成非法经营罪的情况。

刷量、刷直播间人气、转评赞等行为，是否构成非法经营罪，存在极大的争议，在过去十多年中刷量行为绝大部分都当做民事纠纷不正当竞争处理，2022年之后，有部分有偿刷量的刷手、刷量平台的老板被以非法经营罪刑事立案，被判刑。

自去年开始，有大量的刷量行为被以非法经营罪刑事立案。

刷量行为出现了罪名适用混乱、违背罪刑法定原则、共同犯罪认定有违主客观相统一原则等问题，亟需破解治理难题，规范认定思路。

张洪强律师从以下四个方面分析，刷量行为是否构成非法经营罪的问题。

（1）创建刷量网站的行为不应该被认定为“非法经营罪”。

1、“组织刷量”并未违反国家特许经营制度，不能适用“非法经营罪”第4项的兜底条款。

从非法经营罪的立法意图和罪状表述来看，非法经营罪规制的对象是未经许可或批准的经营业务行为,犯罪客体是“国家特许经营制度”。

提供刷量服务不可能获得行政许可，而且，从互联网信息服务增值电信业务经营许可证的性质来看，其与营业执照类似，没有特定经营对象与经营主体，经营性互联网信息服务并不属于特许经营行列。因此，难以认定创建刷量网站的行为违反了国家特许经营制度。

2、提供刷量服务不属于“经营性互联网信息服务”。

根据《互联网信息服务管理办法》，国家对经营性互联网信息服务实行许可制度，未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。

但是，刷量平台“组织刷量”不属于经营性互联网信息服务。

要注意三个概念的区分：

①互联网信息服务是指通过互联网向上网用户提供信息的服务活动。

②经营性互联网信息服务是指通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动。

②提供刷量服务不等同于提供“互联网信息服务”，互联网不过是组织者借助的手段。

（二）刷量行为不属于“信息发布等服务”。

2013年9月最高法、最高检发布《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条第1款规定: “违反国家规定,以营利为目的,通过信息网络有偿提供删除信息服务,或者明知是虚假信息,通过信息网络有偿提供发布信息等服务,扰乱市场秩序,‘情节严重’的，以非法经营罪定罪处罚。”

很多办案机关依据这一条规定，将有偿刷量“转评赞”、“涨粉”、直播间刷人气、直播间虚假人气互动的行为认定为非法经营罪。

根据该条规定：有偿刷量（转评赞）构成非法经营罪的两种情况：

①有偿提供删除信息服务。

②对于有偿提供信息发布等服务的，必须要求明知是虚假信息。

但是，刷量、刷榜、转评赞、虚增直播间人气等流量造假行为，显然不属于构成非法经营罪的该两种情况。

首先，该条规定针对的犯罪行为是“信息发布等服务”。

刷榜、直播间刷人气、虚假人气互动、转评赞、关注、收藏、刷量播放均是点击类行为，并没有向外部发布任何“内容”，不属于“信息发布等服务”。

其次，有偿数量、“转评赞”构成非法经营罪前提是“明知是虚假信息”。刷量平台、刷手接刷量、控评、转评赞的订单，一般无法判断要推的内容是不是虚假信息，尤其存在层层转包分包的情况下，下游的水军刷手更是无法判断要刷的视频、账号内容是“虚假信息”。 如果主观方面不是“明知是虚假信息”，则不构成犯罪。

再次，我们还要注意：

①该条规定尚未完全涵盖“转评赞” “直发”、虚增直播间人气等服务以及“养号”等虚假注册账号、操纵用户账号的行为。

②该条规定针对的犯罪对象，仅限于虚假信息。

（三）虚假信息的认定。

虚假信息的认定，是刷量犯罪认定的难点所在，网络水军刷量类犯罪中，除了传统虚假信息外，可能还会出现新型的虚假信息的认定问题，这也是网络水军刷量案件是否构成非法经营罪经常出现争议的原因。新型的虚假信息主要是指“干预型”虚假信息。

传统虚假信息类型：捏造、歪曲事实、表达虚假观点。

“干预型”虚假信息：通过人工方式或技术手段实施流量造假、 虚假注册账号、 操纵用户账号等干预信息呈现的行为。例如，虚假转评赞、虚增直播间人气、虚假播放量、下载量等。

新类型的 “干预” 型网络虚假信息并不强调内容或观点本身的真实性与否, 而重点关注信息的呈现方式是否因人为干预而表现出明显 “失真” 状态, 如短期内的流量暴涨、直播间的大量虚假人气、大量的虚假转评赞等。

刷量案件被认定为非法经营罪案件，很大一方面原因就是司法机关在认定虚假信息时，突破了传统虚假信息类型，而是扩大解释，将“干预” 型网络虚假信息认定为“虚假信息”。

但是，目前关于“干预” 型网络虚假信息，没有明确的法律上的概念，也没有任何法律规定以及司法解释将“干预” 型网络虚假信息认定为“虚假信息”。

（四）全国首例操纵‘网络水军’民事公益诉讼案，入选人民法院案例库，认为转评赞等刷量行为要承担民事侵权责任。

2024 年 7 月 4 日, 杭州互联网法院审结了全国首例操纵 “网络水军” 案， 在该案中，被告杨某利用其注册的多家公司研发的平台，招募数量庞大的兼职人员充当“网络水军”，并通过组织、操纵“网络水军”“养号”等方式，开展有偿刷量业务。杭州互联网法院认为，该行为扰乱了网络舆论环境和互联网信用管理秩序，损害了公共利益，应当承担民事侵权责任。

该案入选人民法院案例库，并被选为“新时代推动法治进程2024年度十大案件”。

（五）最高人民法院发布的指导案例认为“刷量平台”组织刷量服务应当以民事案件定性、构成不正当竞争，而非刑事犯罪。

2024年最高法院发布的反不正当竞争典型案例中，包括“轻抖”不正当竞争案。

该案中，杭州某公司针对抖音开发一款刷量平台“轻抖”，用户在“轻抖”产品上有偿发布“任务”，可以实现人工制造虚假点击量和关注数量，该刷粉刷量行为被判构成不正当竞争。

综合以上几点，张洪强律师认为，刷量行为从定性上来看，定为非法经营罪是不合适的。

不可否认的是，流量造假行为污染了网络信息生态环境, 扰乱了网络传播秩序, 阻碍网络空间内容治理, 对社会公共利益造成了一定损害，呼吁能尽快出台相关司法解释，避免刷量行为的定性混乱的状况。

二、刷量行为从证据上审查是否构成犯罪。

网络刷量案件，是新型网络犯罪案件案件，存在取证难特点。

刷量案件的所有环节及交易流程都发生在网络虚拟空间，包括接单、收款和操作，涉及的证据主要是各类电子证据，极易灭失和被修改。刷量案件涉案人员一般具有一定的反侦察能力，使用vpn、虚假ip等，使用大量虚假账号，群控软件、脚本程序等，数据发现线索和取证较难，即使发现蛛丝马迹，要是嫌疑人拒不承认的话，有时案件会陷入僵局。

1、从以下几个方面审查，争取认定为事实不清、证据不足，达不到定罪条件。

①人员组织架构是否查清。网络刷量类案件已经形成一条灰色产业链，组织人员复杂，且多以网名联系，相互之间不知道真实名字，使用境外聊天工具，难以查清真实身份。

②群控软件、脚本程序是否提取到，是否获取机房相关的服务器数据，相关点赞数据、刷量数据、控评数据等关系到定罪量刑的数据是否查到相关电子数据、是否查清等。

③控制的账号数量、账号的功能、性质、用途等信息是否查清。

③虚假流量来源是否查清；

④使用什么方式实现的刷量。

⑤相关接单记录、账本、资金往来证据是否获取到。

2、审查电子证据的取证程序是否合法，从电子证据上审查是否达到定罪条件。

电子证据是流量造假类犯罪案件中最重要的一类证据。

电子证据具有取证难、容易修改、灭失的特点，如果办案人员在电子证据取证时，不规范、不合法，则电子证据就有被推翻的可能，具体如下：

①审查电子设备的扣押、封存程序是否合法。

在河南网络犯罪案件中，因为电脑主机的扣押程序不合法，从电脑里提取到的大量的电子证据被推翻。

②审查从网页、群控软件、中控程序上进行电子数据检查提取的程序是否合法。

在我在江苏某市处理的一起网络犯罪案件，因为电子数据的检查提取程序不合法，检察院指控的被告人获利150余万的指控没有成立，算是推翻了150余万的指控。

③审查远程勘验抓取境外服务器数据的程序是否合法。

在山东有一起网络犯罪案件，因为远程抓取境外服务器数据的程序不合法，抓取的数据被推翻没有当做证据使用。

④审查电子证据的关联性。

A、群控软件、中控程序的提取版本的关联性。

某起网络犯罪案件，因提取的脚本程序的版本不一致，最终鉴定没有被采纳。

B、电子证据内容的关联性。

如果办案机关提取了被告人的大量的聊天记录，被告人在聊天中涉及大量的“转评赞” “直发”、虚增直播间人气等服务以及“养号”等虚假注册账号、操纵用户账号的行为，但是都与办案机关侦办的案件无关，是另一个网站的内容。

关于电子证据的取证以及质证的技巧，相关的法律规定、处理经验，我已经讲过多次，这里就不在重复，需要交流的可以与张洪强律师联系。

三、从技术手段上分析，刷量行为是否构成非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪等。

人工刷量“转评赞”、使用刷量挂机平台实现的刷量“转评赞”，一般不具有侵入、控制计算机系统的行为。

使用技术手段刷量，是否构成构成计算机类犯罪，要分析：

①是否通过侵入服务器、修改内部数据实现的的虚假刷量“转评赞”。例如，直接修改了某直播平台的内部数据。

②刷量使用的程序工具是否具有绕过微博、抖音等被刷平台的安全防护措施的功能。

很多案件中，刷量行为的技术无需破坏平台算法或威胁其正常运行，只需要通过批量点击、不断更换访问 IP 地址、切换域名，连续访问目标网站等手段就可实现。

建立自动刷量的手机矩阵，多台手机同时进入目标网站是十分普 遍的分布式技术，并不具有违法性。欺骗流量统计的指标，包括网站的独立用户数量、总用户数量、页面 浏览数量、每个用户的页面浏览数量、用户在网站的 平均停留时间等参数， 并未直接破坏计算机信息系统程序或功能，只是规则系统内的“作弊”行为，难以适用破坏计算机信息系统罪。

例如：

案例一：杭州某公司开发运营某款程序，针对“抖音”App提供刷量服务（包括视频播放量、用户粉丝量、直播间人气），被判不正当竞争，案号（2022）浙0110民初8714号

案例二：合肥某公司研发运营某云控程序，可以一次控制多部手机在快手进行点赞、关注、转发、评论等行为虚构访问数据，并从中营利，不正当竞争，案号（2022）京0108民初14654号。

四、从情节上争取刷量行为最轻的处罚。

刷量犯罪中，对犯罪嫌疑人身份地位的把握尤为重要，入职时间、主要工作内容、工作细节、岗位情况、收入情况等，都是辩护的重点。

我们律师在办理案件时，要对涉案人员按照层级、分工、作用的不同进行区分，通过判断部门职责、个人行为与违法犯罪的关联性、对于犯罪结果的支配力、否具有明显法益侵害性、从侵害的法益中获利情况、个人在促成危害后果中的主动性程度等方面来寻找对被告人有利的方面。

1、可以从以下几方面审查论证，争取被告人是从犯、相应程度的化解刑事风险。

①从被告人的身份、地位上看，是否属于决策层的人员或者属于团队运营的主要出资人或者实际控制人；是否处于被管理、被分配、或者上命下达的作用。

②从被告人的岗位和职责上看，是否担任经理、部门总监、业务组长等具有管理职能的岗位，我们律师在办理案件时需要根据具体的岗位职责来判断被告人在团队中有无管理、组织职责或管理、组织职责是否明显。

③从被告人获利来看，是拿固定工资还是参与分红。

④从入职时间长短看，对入职时间不长、涉案金额较小，考虑到其初入社会，社会经验有限，判断能力有所欠缺，且在犯罪活动中仅起到次要、辅助作用，根据宽严相济的刑事政策，可以争取宽缓处理。

2、从情节上化解。对于从犯和入职时间较短的案件，可以考虑自首、立功、坦白，退赃、认罪认罚、预缴罚金等，努力争取取保候审、检察院不起诉、法院免予刑事处罚，或适用缓刑等。

五、从刑法的谦抑性以及公平正义的角度，争取不够成犯罪。

有偿刷量、刷榜、转评赞等行为是新型的犯罪方式，但并非所有的该类行为均具有刑法制裁的必要性，应当结合行为人本身的主观目的及客观行为予以综合认定，将不符合刑法规定以及不具有严重社会危害性的行为排除出刑法适用范围。

流量行业的从业者一般都是年轻人，很多大学刚毕业，他们的背后是含辛茹苦的家长以及刚成立的小家庭，很多人并没有去犯罪的故意，尤其是存在这么多案件都没有构成犯罪的前提下，很多人意识不到有偿刷量会构成犯罪，无论从刑法的谦抑性以及公平正义的角度，对这些有偿刷量的从业者定罪判刑都要慎之又慎。

最后，希望我们律师能够加强对这类新型犯罪案件的研究，能在处理这类案件时，维护好涉案人员的合法权益，为他们争取到最轻的处罚，保护好他们的合法财产。

作者：张洪强律师，虚假流量犯罪研究，禁止转载复制。

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